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近年來，焦作兩級法院在審理建設施工合同中涉及“黑白合同”的問題上出現(xiàn)較大分歧，特別是在對“黑白合同”的效力認定以及法律適用上出現(xiàn)相互矛盾的判決書，對社會產生許多不良法律后果。

    所謂“黑白合同”，是指當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同，通常把經過招投標并經備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的補充協(xié)議或補充合同稱為“黑合同”。2004年最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！边@一規(guī)定看似是對如何處理“黑白合同”做出了明確解釋，但隨著社會經濟的發(fā)展和審判實踐的檢驗，發(fā)現(xiàn)該條司法解釋本身存在法理缺陷，造成在審判實踐中對該條司法解釋無所適從。主要表現(xiàn)在：

    第一種觀點認為：“白合同”是公開的、通過正規(guī)的招投標程序訂立并經有關建設行政主管部門登記備案的應為有效合同，而私下訂立的“黑合同”則為無效合同。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定雖然沒有直接認定“白合同”效力的表述，但“應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定顯然是對其效力的肯定。

    第二種觀點認為：“黑合同”雖然是私下訂立和未經招投標程序備案但卻是雙方真實意思表示，而且雙方也是照此合同實際履行的。因此，從當事人意思自治和公平原則出發(fā)，應當確認該合同的效力。另外，從法律角度講，“黑合同”也不必然無效?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的合同無效：……5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！弊罡叻ㄔ骸蛾P于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！弊罡叻ㄔ骸蛾P于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定：“《合同法》52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”根據(jù)上述法律、司法解釋的規(guī)定，因施工合同備案目前僅有建設部部門規(guī)章及一些地方法規(guī)的規(guī)定，且這些規(guī)定僅屬行政管理性的規(guī)定而非合同效力性規(guī)定，故施工合同備案未備案不屬于違反法律、法規(guī)“效力性、強制性規(guī)定”，而僅屬于違反一般行政管理性規(guī)定，承、發(fā)包雙方應承擔的是行政責任，如被建設主管部門處以罰款、不辦理施工許可證等。因此，不能以“黑合同”未備案而認定合同無效。

    第三種觀點認為：無論是那份通過法定招投標程序簽訂的“白合同”，還是那份雙方私下簽訂的“黑合同”均是雙方惡意串通的產物，這一惡意串通的行為不僅違反了國家有關招投標的法律規(guī)定，而且也損害國家、集體或者第三人的利益。因此，這兩份合同均為無效合同?！昂诎缀贤北淮_認無效后，應當堅持“零效益”原則，不能讓惡意串通簽訂“黑白合同”的當事人得到任何經濟上的利益。向集體或第三人返還的財產，實際上應相當于因承、發(fā)包雙方簽訂“黑白合同”而使集體或第三人所受的損失。如果承、發(fā)包雙方的可得利益不足以彌補損失，還應由承包人或發(fā)包人負責賠償；可得利益在返還后還有剩余的，則應由國家予以追繳。

    筆者認為：由于“黑、白”兩份合同均客觀存在，究竟以哪一份合同作為履行依據(jù)。首先不論兩份合同是否備案，以及效力如何，也不論“黑合同”與“白合同”的前后關系，其次也不論登記備案的合同就必然是有效，就必然是雙方應當真正履行的合同，第三也是最重要的一點就是要以雙方實際履行過程中真正的意思表示為準，雙方認可哪個合同就以哪個合同作為定案依據(jù)：如果雙方對實際履行哪個合同意思表示不一致，且通過案件其它事實和證據(jù)也無法確定雙方適用哪個合同，就由法院依照公平原則，依法委托鑒定部門，依據(jù)雙方實際履行情況對工程量和工程造價進行鑒定，然后按照鑒定結論據(jù)實結算工程款。