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2016年2月中共中央、國務院印發(fā)了《關于進一步加強城市規(guī)劃建設管理工作的若干意見》，提出城市建設要推廣工程總承包制。住房城鄉(xiāng)建設部于2016年5月20日發(fā)出了《關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號），提出了推動工程總承包的二十條具體措施。2017年2月21日國務院辦公廳下發(fā)的《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）再次提出“加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應采用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包?！钡驗槟壳吧袩o一部具體規(guī)范和管理工程總承包項目的法律法規(guī)，所以各地在落實工程總承包制時都是依據(jù)地方的相關政策文件推進。且由于各大設計研究總院或大型施工企業(yè)集團的工程總承包業(yè)務遍布各地，而各地政策又存在差異，致使出現(xiàn)了工程總承包商明明在某地可以的具體操作在另地則面臨不被許可的局面，令工程總承包商無所適從。筆者結合工程總承包項目實踐和幾個地方的相關政策文件的對比，就工程總承包制招投標的五大主要問題予以分析。

　　問題一：項目立項可研批復階段的工程總承包發(fā)包可否允許？

　　從住建部和各地的規(guī)定及政策文件來看，通常在項目立項可研批復階段、方案設計或初步設計審批后均允許采用工程總承包模式發(fā)包，個別地區(qū)如湖南、浙江并不接受項目立項可研批復階段的工程總承包發(fā)包。鑒于工程總承包模式的特殊性，業(yè)主在發(fā)包時尤其是方案設計或初步設計未批復時，對項目的要求、規(guī)模、標準、功能等尚不能清晰確定，且各地均推廣固定總價下工程總承包模式，由此發(fā)承包雙方均對該種情況下固定總價的風險范圍難以進行清晰的界定。這樣在項目實施過程中往往會就合同履行的價款調(diào)整或風險分配產(chǎn)生爭議，有鑒于此，上海和福建雖允許此階段下的工程總承包發(fā)包，但也都設定了特別的條件或規(guī)定。比如上海就規(guī)定只有重點產(chǎn)業(yè)項目、標準明確的一般工業(yè)項目、采用裝配式或者BIM建造技術的中、小型房屋建筑項目等七種項目且工程項目的建設規(guī)模、設計方案、功能需求、技術標準、工藝路線、投資限額及主要設備規(guī)格等均已確定的情況下，才可以在項目審批、核準或者備案手續(xù)完成階段進行工程總承包的發(fā)包。福建省則強調(diào)在可研批復后進行工程總承包發(fā)包的，宜采用預算后審方式，中標價僅作為合同暫定價，在中標人完成初步設計和設計概算報批手續(xù)后，中標人再進行施工圖設計并編制預算。預算造價經(jīng)建設單位及財政審核部門（如需）審核確定后作為合同價，并以簽訂合同補充協(xié)議的方式確定工程總承包的固定總價。

　　筆者建議：考慮到工程總承包的特征，發(fā)包人在方案設計或初步設計批復后進行工程總承包發(fā)包，更易于成本控制和固定總價的風險分配。工程總承包的發(fā)包應以方案設計階段或初步設計批復后進行為主，特定項目在可研批復階段實施工程總承包發(fā)包的，發(fā)承包雙方應結合地方主管部門的規(guī)定或指導性文件，合理確定合同價格形式和風險責任分配，減少合同履行過程中的爭議。

　　問題二：必須招標項目采用工程總承包可否直接發(fā)包？

　　根據(jù)現(xiàn)行政策和文件規(guī)定，尤其是國務院辦公廳國辦發(fā)〔2017〕19號及各地建筑業(yè)改革試點地區(qū)的相關招投標政策和改革試點措施，在國家計委3號令《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定基礎上，涉及使用全部使用國家資金或國有資金為主的工程，或者工程項目性質(zhì)屬于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中規(guī)定的屬于必須招標項目且達到規(guī)模要求的，工程總承包發(fā)包應采用招標方式，對于其他項目可由發(fā)包人自主決定直接發(fā)包。　

　　但需要注意的是，國辦發(fā)〔2017〕19號明確提出“裝配式建筑原則上應采用工程總承包模式”，結合“民間投資的房屋建筑工程中探索由建設單位自主決定發(fā)包方式”的規(guī)定，那么在裝配式的房屋建筑項目上，根據(jù)相關招投標改革的措施和政策是可以進行直接發(fā)包的。但在《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》尚未修訂的情況下，商品住宅仍然屬于必須招標的項目。所以涉及到非國有資金的商品住宅項目進行工程總承包發(fā)包時，如果發(fā)包人擬采用直接發(fā)包的方式，建議先行征得項目所在地的招投標管理部門同意該項目直接發(fā)包的批復，并在直接發(fā)包的工程總承包合同中明確約定承包人接受采取直接發(fā)包的方式。這樣就可以從當事人意思自治的角度，一定程度內(nèi)避免因當前階段上位法尚未修訂造成改革措施與上位法沖突導致合同無效的風險。

　　問題三：工程總承包商的資質(zhì)要求能否放寬？

　　從相關資質(zhì)管理規(guī)定和政策文件看，除了深圳改革措施步伐較大，對工程總承包商“淡化資質(zhì)管理，實行能力認可”外，其他國家和地方文件均強調(diào)工程總承包商應具備勘察、設計或施工資質(zhì)。筆者認為，工程總承包在發(fā)包時業(yè)主僅確定發(fā)包項目的規(guī)模、范圍、功能和一些主要性能指標，尚無確定的施工圖設計文件，甚至有些工程在可研階段招標時尚無方案或初步設計文件，放寬資質(zhì)要求不利于項目設計和施工的質(zhì)量、安全及項目功能和業(yè)主要求的實現(xiàn)。在當前國內(nèi)建設市場存在大量不規(guī)范競爭行為的客觀情況下，不宜放開工程總承包商的資質(zhì)要求。同時筆者注意到，近年來住建部及各地的文件對于工程總承包商的資質(zhì)更強調(diào)設計或施工資質(zhì)，這主要是因為國內(nèi)的工程總承包模式主要以EPC、D-B為主，故而對于設計或施工資質(zhì)要求較為明顯?？辈靻挝浑m然根據(jù)《建設工程勘察設計資質(zhì)管理規(guī)定》可以承接資質(zhì)許可范圍內(nèi)的工程總承包業(yè)務，但考慮到勘察工作的階段性，并不明顯貫穿設計、施工、采購全過程；且勘察單位作為工程總承包商時對設計、施工和采購單位的管理相比以設計為龍頭、施工為核心的工程總承包管理模式較為薄弱，而總承包的項目管理和難度更大，因此筆者傾向于發(fā)包人在招標時對工程總承包商的資質(zhì)要求以設計或施工的資質(zhì)為主。同樣考慮到項目管理要求，請注意到上海市地方規(guī)定排除了工程設計專項資質(zhì)和事務所資質(zhì)的設計單位的工程總承包投標資格。

　　問題四：工程總承包能否采用固定總價之外的計價方式

　　由國家和各地制定的現(xiàn)行工程總承包政策文件可見，工程總承包計價方式主要是固定總價，這也適應了工程總承包的國際慣例，如FIDIC1999年的銀皮書《EPC/交鑰匙項目合同條件》14.1條約定合同價格為固定總價、FIDIC1995年的橘皮書《設計-建造和交鑰匙合同條件》13.1約定的也是固定總價。EPC總承包項目中，發(fā)包人僅有項目的規(guī)模、范圍、功能和一些主要性能指標要求，沒有相應的設計圖紙，對項目設計、采購、施工的具體要求也均不明確，工程總承包工作內(nèi)容在合同簽訂時也未到明確的程度，這就要求總承包商在充分了解項目業(yè)主需求的基礎上完成設計任務。

　　正是工程總承包的這些特點決定了業(yè)主最終更強調(diào)項目使用功能，也更愿意采用固定合同總價來控制投資風險。但法律上并未強制性規(guī)定工程總承包必須或只能采取固定總價方式，住建部及有些地方也同時允許采取其他計價方式，實踐中即便是采取固定總價的浙江省、湖南省等地方，根據(jù)筆者同這些地方主管部門的接觸，也大量存在費率招標和工程量清單招標等計價形式。由此，筆者認為根據(jù)工程總承包的特征和國際慣例，工程總承包應以固定總價為主，同時對于特定項目比如在可研階段招標、非標準項目等難以確定固定總價等情形時，應當靈活操作，采取更適合項目需求、更有利于工程總承包模式和合同履行的費率招標等其他計價方式。

　　問題五：前期設計服務企業(yè)是否可以參加工程總承包的招標

　　從以上規(guī)定可見，對于前期咨詢和設計單位能否就同一項目的工程總承包項目投標，上海與其他地方存在明顯相反的規(guī)定。根據(jù)上海地方主管部門對該禁止條款的解釋，主要是擔心前期服務的咨詢設計單位以其前期服務優(yōu)勢，形成對后期工程總承包階段其他投標人的不正當競爭，這也不難理解：根據(jù)七部委30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作提供設計、咨詢服務的任何法人及其任何附屬機構（單位），都無資格參加施工招標項目的投標。30號令顯然也是出于避免不正當競爭、利益輸送的擔心而這樣規(guī)定的，不可否認的是在設計、施工分階段招標時此風險確實存在的可能性較大。

　　然而工程總承包采取的是設計施工一體化招標，前期設計咨詢企業(yè)的服務成果在工程總承包招標時會向所有投標人進行公示（比如湖南省的明確規(guī)定），這種情況下不但不存在不正當競爭，反而保證了大家在同一招標條件下競爭，有利于提高競爭的充分性。筆者在為工程總承包項目提供法律服務過程中，工程總承包商和有關政府主管部門都對前期設計咨詢服務企業(yè)能否參與該項目的工程總承包投標極為關注，筆者認為，根據(jù)前面分析，不宜也沒必要禁止為工程總承包項目前期提供設計咨詢服務的企業(yè)參與工程總承包階段的投標，如果是擔心出現(xiàn)不正當競爭，可以借鑒湖南省的做法，將前期設計服務成果公布給所有投標人。上海市地方規(guī)定是出于試點區(qū)域和試點項目的特定需要，該規(guī)定實施期限為二年，最終會隨著市場競爭得以進一步完善。同時筆者也注意到，同是九部委的2007年施工招標文件、2012年設計施工總承包招標文件在這個問題上也存在矛盾，這也是導致發(fā)包人招標時無所適從的原因之一，有待于予以修訂統(tǒng)一。